【案情概要】

施某于2009年9月1日進入和綿國際貿易公司處工作，擔任培訓員崗位，主要針對St.John品牌做培訓工作。雙方簽訂了自2013年9月1日起的無固定期限勞動合同。2015年初，和綿公司與晟薔公司簽訂戰(zhàn)略轉移協(xié)議書，約定就St.John品牌以“轉讓店鋪、繼續(xù)經營店鋪、計劃關閉店鋪”三種方式處理。

2015年9月17日公司人事與施某談話，主要內容為：“公司人事：這個其實很清楚，是因為公司的經營狀況發(fā)生重大變化。你也知道，我們的品牌陸陸續(xù)續(xù)都已經不做了。有些已經完全還掉了，有些可能還在收尾階段。所以確實沒有這樣的一些崗位可以給到我們的員工。所以在法律上來講呢，這是我們的客觀條件發(fā)生重大變化。所以公司有這個和你協(xié)商的過程。希望可以解除勞動合同。施某：但是我們的品牌還在呀，我合約期還沒到呀，所以我也……協(xié)商的口氣么，我想繼續(xù)上班呀。我合約沒到，我想繼續(xù)履行我的合約。”

2015年9月23日，公司向施某發(fā)出解除勞動合同通知書，載明“由于公司業(yè)務狀況及組織架構發(fā)生重大變化，你擔任的營運培訓專員職位已正式取消，因此公司無法安排你在該崗位繼續(xù)任職。公司于2015年9月10日、9月17日、9月22日多次與你進行溝通協(xié)商，仍未能與你達成一致。現(xiàn)依據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》和《上海市勞動合同條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定正式通知你：1、公司將于2015年10月23日解除與你的勞動合同;2、公司將按照你的在職年限，支付你經濟補償金人民幣49,660元，補償金將隨工資一并發(fā)放;3、請在2015年10月23日之前完成交接和離職手續(xù)。”

為此，施某于2015年11月25日向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金99,580元。經仲裁，裁決公司支付施某違法解除勞動合同賠償金99,580元。公司不服，向一審法院起訴。

一審庭審中，公司認為其主營業(yè)務為銷售St.John等品牌公司的產品，在經營過程中，St.John品牌被其所有人晟薔公司收回，公司不再經營該品牌，導致施某的工作崗位不再存在，故屬于客觀情況發(fā)生重大變化。公司于2015年9月10日、17日、22日與施某進行協(xié)商，但雙方并未就變更勞動合同內容達成一致，據(jù)此公司依據(jù)《勞動合同法》第四十條第(三)項與施某解除勞動合同屬于合法解除，不應當支付違法解除賠償金。

施某認為，根據(jù)戰(zhàn)略轉移協(xié)議書的約定，St.John品牌有轉讓、繼續(xù)經營、關閉等不同的處理方式，公司所謂的客觀情況發(fā)生重大變化依據(jù)不足。2015年9月17日談話中，施某并未拒絕調整工作崗位，但公司未提供具體的工作崗位給施某。

一審法院認為，首先，根據(jù)和綿公司與晟薔公司簽訂的戰(zhàn)略轉移協(xié)議書，和綿公司就St.John品牌以“轉讓店鋪、繼續(xù)經營店鋪、計劃關閉店鋪”三種方式處理，和綿公司確實不再繼續(xù)經營St.John品牌。另，2015年9月17日公司人事與施某談話時亦告知施某“公司的經營狀況發(fā)生重大變化。你也知道，我們的品牌陸陸續(xù)續(xù)都已經不做了”。此也說明公司告知了施某公司經營狀況發(fā)生了重大變化。而施某的工作內容主要針對St. John品牌做培訓工作。因此，一審法院確認該情形屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行。其次，公司主張2015年9月10日、9月17日、9月22日多次與施某進行溝通協(xié)商，但未能與施某就變更勞動合同內容達成一致。公司僅提供2015年9月17日的錄音以證明與施某協(xié)商變更勞動合同內容但未能達成一致，但根據(jù)錄音的內容顯示公司并未提供具體的工作崗位給施某以供施某選擇。鑒于此，此種情形并不屬于經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議。綜上所述，本院確認公司系違法解除與施某的勞動合同。

據(jù)此，一審法院判決公司向施某支付違法解除賠償金99580元。公司不服，向二審法院提出上訴。

二審法院認為，根據(jù)《勞動合同法》第四十條第(三)項的規(guī)定，雖然法律沒有明確規(guī)定該款中的協(xié)商要求用人單位提供崗位，但顯然該款規(guī)定的協(xié)商是指對變更勞動合同的協(xié)商，即以勞動關系繼續(xù)存續(xù)情形下的協(xié)商?，F(xiàn)和綿公司表示原崗位沒有了，則應當提供新崗位或以其他方式繼續(xù)履行勞動合同。雖然談話顯示施詠華能接受的是同樣的崗位，但和綿公司仍然應提供新崗位或以其他方式繼續(xù)履行勞動合同以進行磋商。鑒于談話中和綿公司未明確表達該意思表示，一審認定不屬于上述第四十條第(三)項規(guī)定的協(xié)商，適用法律并無錯誤。

據(jù)此，二審法院維持原判，認定公司違法解除勞動合同，向施某支付違法解除賠償金99580元。

【判決結果】

仲裁：認定公司系違法解除，裁決公司支付施某違法解除勞動合同賠償金99,580元

一審：認定公司系違法解除，判決公司支付施某違法解除勞動合同賠償金99,580元

二審：駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點】

崗位撤銷公司與員工協(xié)商未提供新的崗位是否屬于違法解除?

【藍白快評】

崗位撤銷，是“客觀情況發(fā)生重大變化”比較常見的一種形式。這里的“客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，實踐中一般包括企業(yè)遷移、崗位或部門裁撤、企業(yè)被兼并、資產轉移等情況?！秳趧雍贤ā返?0條第(三)項規(guī)定了：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。所以，企業(yè)出現(xiàn)上述類似的情況，法律明確賦予了企業(yè)單方解除的權利，但同時也限定了企業(yè)解除的兩個條件。第一個條件為該客觀情況造要成原勞動合同無法繼續(xù)履行，且兩者之間具有直接的因果聯(lián)系。第二個條件為用人單位與勞動者就變更勞動合同內容協(xié)商未達成一致。立法本義，實際是給予勞動者再一次工作的機會，有利于勞資關系的穩(wěn)定。但實踐中，部分企業(yè)解除時對于兩個解除條件沒有考慮充分，往往引發(fā)違法解除的法律風險。

本案中，員工施某與公司對于客觀情況發(fā)生重大變化，造成原勞動合同無法繼續(xù)履行的事實都沒有爭議。雙方的爭議焦點在于是否公司履行了協(xié)商變更勞動合同內容這一流程。公司方認為與員工就變更勞動合同內容未達成一致，但僅從公司方提交的證據(jù)來看，2015年9月17日錄音中只談到“這是我們的客觀條件發(fā)生重大變化。所以公司有這個和你協(xié)商的過程。希望可以解除勞動合同”，該錄音內容中并未體現(xiàn)公司給與員工再一次工作機會的選擇。正常來講，員工崗位被撤銷，公司應當提供新的崗位、新的工作內容或者其他能夠繼續(xù)履行勞動合同的方式與員工進行協(xié)商，而非直接與員工協(xié)商解除。若本案員工施某同意與公司解除勞動合同，那么勞動合同可以基于雙方達成的合意得意解除，但解除依據(jù)也是《勞動合同法》第36條之規(guī)定協(xié)商解除，并非《勞動合同法》第40條。本案中，員工施某已經明確拒絕了公司協(xié)商解除勞動合同的提議，公司依據(jù)《勞動合同法》第40條第(三)項之規(guī)定單方解除了施某的勞動合同，但從本案可見的書面證據(jù)中，并未體現(xiàn)公司向施某提供過新的工作崗位或者其他繼續(xù)履行勞動合同的方式供員工進行選擇，所以該協(xié)商過程不屬于上述《勞動合同法》第40條第(三)項規(guī)定的協(xié)商，最終一審、二審法院均判決公司違法解除，向員工支付違法解除賠償金。

藍白在此提醒企業(yè)，第一，客觀情況發(fā)生重大變化，原勞動合同無法履行的，用人單位單方解除前應當與員工協(xié)商變更勞動合同的內容，給予勞動者再一次工作機會的選擇，這里的協(xié)商變更包括變更工作崗位、工作地點、工作內容等等，但協(xié)商變更勞動關系主體從目前主流的司法實踐來看還不被認可，存在法律風險。第二，協(xié)商過程一定要保留書面證據(jù)，相關書面文本或錄音錄像等協(xié)商過程的證據(jù)應當妥善留存。