【案情概要】

董某于1992年12月入職上海某公司，雙方先后簽訂多份勞動合同。2009年3月25日，上海某公司與董某簽訂了最后一份無固定期限勞動合同，合同約定工資1,950元。

董某于2016年12月5日起未上班并失聯(lián)。上海某公司于2016年12月31日作出解除(終止)勞動關(guān)系通知，董某2017年1月21日簽收解除(終止)勞動關(guān)系通知。董某在2016年1月1日至2016年12月31日期間的月平均工資為5,233.42元。

2017年4月12日，董某因急性重度有機磷中毒被送至上海長海醫(yī)院醫(yī)治，2017年4月25日出院，出院診斷為1、急性重度有機磷中毒；2、精神分裂癥。董某從上海長海醫(yī)院出院后即入住上海市精神衛(wèi)生中心治療至2017年6月2日出院，上海市精神衛(wèi)生中心在出院記錄中入院及出院診斷均為精神分裂癥。

2017年6月26日，董某作為申請人、其女兒作為董某的委托代理人向上海市靜安區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，要求上海某公司支付違法解除勞動合同賠償金500,000元。

一審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任。根據(jù)本案查明的事實，董某在2017年4月12日被確診為精神分裂癥，根據(jù)醫(yī)學(xué)臨床表現(xiàn)，精神分裂癥屬于精神疾病，具有感知覺障礙、思維障礙、行為障礙及其認(rèn)知功能下降等癥狀。董某系上海某公司的老員工，多年來董某未有擅自離崗的行為，董某于2016年12月5日起失聯(lián)正是發(fā)病前認(rèn)知功能下降等癥狀的具體表現(xiàn)，而該期間，董某的家人未能履行注意、關(guān)心董某的義務(wù)，顯屬不當(dāng)。上海某公司雖經(jīng)多方聯(lián)系，但在未能與董某家人溝通的情況下，根據(jù)公司的規(guī)章制度解除了與董某的勞動合同，因本案董某系精神分裂癥患者，從董某發(fā)病到莫名失聯(lián)需要一個過程，而上海某公司在董某發(fā)病期間未能注意到董某的病情變化而作出解除與董某勞動合同關(guān)系的決定顯屬不當(dāng)?，F(xiàn)上海某公司要求不支付董某違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金的請求，有悖于法，不予采信。

二審法院認(rèn)為：

勞動者的合法權(quán)益受法律保護。本案中，上海某公司在董某沒有上班失聯(lián)的情況下多次聯(lián)系董某本人及董某家屬，已盡通知的義務(wù)，對此，本院予以確認(rèn)。但是正如一審法院所述，董某系精神分裂癥患者，從董某發(fā)病到莫名失聯(lián)需要一個過程，在已經(jīng)知道董某患病的過程后，上海某公司仍然主張董某的行為屬于曠工，堅持解除勞動合同，而不愿意恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系，則明顯不當(dāng)。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

【判決結(jié)果】

仲裁：裁決公司支付董某違法解除勞動合同的賠償金256,437.58元。

一審：公司應(yīng)自本判決生效之日起七日內(nèi)支付被告董某違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金256,437.58元。

二審：駁回上訴，維持原判

【爭議焦點】

公司解除是否違法？

【藍白評析】

本案系具有特殊情形的員工發(fā)生曠工而遭用人單位解除所引發(fā)的爭議案例，具有一定探討價值。員工曠工達到一定程度，單位依據(jù)相關(guān)制度行使解除權(quán)一般認(rèn)為合法合理。但當(dāng)員工符合特定情形時即便確未出勤，單位也不得直接單方解除勞動合同；此裁判觀點值得商榷。

一審法院觀點：

1、 精神分裂患者發(fā)病到莫名失聯(lián)需要一個過程，單位未能注意到曠工職工的病情變化作出解除顯屬不當(dāng)；

2、 員工失聯(lián)期間，單位雖經(jīng)多方聯(lián)系，卻未與其家人溝通，根據(jù)規(guī)章制度解除勞動關(guān)系顯屬不當(dāng)；

 總體而言，一審法院認(rèn)為單位作出解除決定須就合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。本案單位沒有充分考慮到精神分裂患者的特殊性，在未與其家人溝通的情況下，解除行為突兀，屬于舉證不能，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

 然而從董某于2016年12月5日起未上班并失聯(lián)開始，截止到公司于2016年12月31日解除勞動關(guān)系，期間有27天“失聯(lián)”，按單位規(guī)章制度規(guī)定曠工超過15天，公司即可解除勞動關(guān)系。

 此外董某失聯(lián)，公司也通知了董某家人，如果通知不算與董某家人的溝通，一審法院似乎也應(yīng)該明示溝通的具體內(nèi)涵，否則未能溝通的結(jié)論或有失草率與苛刻。

二審法院觀點：

1、 公司在董某沒有上班失聯(lián)的情況下多次聯(lián)系董某本人及董某家屬，已盡通知義務(wù)；

2、 董某系精神分裂癥患者，從董某發(fā)病到莫名失聯(lián)需要一個過程，在已經(jīng)知道董某患病的過程后，上海某公司仍然主張董某的行為屬于曠工，堅持解除勞動合同，而不愿意恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系，則明顯不當(dāng)。

 二審法院顯然認(rèn)為一審法院所“創(chuàng)設(shè)”的“溝通義務(wù)”對公司而言過于嚴(yán)厲。按正常生活經(jīng)驗，通知本就是溝通方式的一種，以更高標(biāo)準(zhǔn)要求本該專注于業(yè)務(wù)經(jīng)營的用人單位騰出時間履行溝通義務(wù)實在強人所難，因此二審撤銷一審關(guān)于通知的認(rèn)定。但二審法院的說理基本局限在一審框架內(nèi)，未能系統(tǒng)性的看待一審裁判觀點的不足之處。

 曠工屬于勞動者過錯，按《勞動合同法》第39條，單位完全可以違反規(guī)章制度為由施行解除。從我國現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)，違反企業(yè)規(guī)章制度解除屬于單位可以援用的絕對效力條款，兩審法院執(zhí)著于精神分裂癥患者的法外開恩似乎缺乏法律依據(jù)。

 綜上，本案單位解除董某時無論如何對其患病不知情，且董某確診精神分裂癥是在急性磷中毒之后，沒有證據(jù)顯示公司解除董某之時其已患病，公司不具有主觀過錯。法院認(rèn)為解除患精神分裂癥的員工要有一個等待的過程，需要更多耐心及合理性的觀點能夠理解；但同時還應(yīng)當(dāng)考量用人單位的實際經(jīng)營情況，應(yīng)以法律本意作出裁量為最佳。

藍白提示，勞動關(guān)系中看似確定的過錯解除隨著社會生活的紛繁復(fù)雜，也需要越來越多的照拂勞動者的具體情形。面對勞動者無理由的曠工，單位一方面需要通知到位，積極與失聯(lián)勞動者和其家屬溝通；另一方面也要更為耐心的固定相關(guān)缺勤證據(jù)，為后續(xù)處理提供事實支撐。