【案情概要】

2015年9月24日，Q公司向付某發(fā)送《聘用函》，寫(xiě)明付某正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經(jīng)理，試用期工資為16000元的80%，即將簽訂的勞動(dòng)合同期限為三年，試用期為3個(gè)月；并寫(xiě)明付某在接到本《聘用函》后，至當(dāng)?shù)囟?jí)甲等以上醫(yī)院正規(guī)體檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行體檢，開(kāi)具本人合格體檢報(bào)告辦理入職手續(xù)。體檢項(xiàng)目包括胸透、血常規(guī)、心電圖、肝功能四項(xiàng)內(nèi)容。

2015年10月9日，付某正式入職。2015年10月13日，付某請(qǐng)病假一天。2015年10月21日，付某請(qǐng)病假一天，被醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”。10月26日，付某請(qǐng)病假一天。2015年11月4日，付某請(qǐng)病假一天。2015年11月6日至11月16日，付某因孕期反應(yīng)請(qǐng)病假住院治療，付某要求繼續(xù)調(diào)理休息兩周。2015年11月16日，Q公司向付某送達(dá)《不予錄用通知》，“您好，根據(jù)我們對(duì)您的綜合評(píng)估，公司決定對(duì)您不予錄用，本決定自2015年11月16日生效，特此通知。”

付某向北京市東城區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。東城區(qū)仲裁委作裁決書(shū)，裁決：１．自2015年11月16日起恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。公司不服起訴至一審法院。

一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者、用人單位的合法權(quán)益受法律保護(hù)。在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動(dòng)合同。根據(jù)已查明的事實(shí),《聘用函》中明確約定試用期3個(gè)月。2015年10月9日至11月16日，從付某正式入職，開(kāi)始記錄考勤至Q公司發(fā)出不予錄用通知累計(jì)27個(gè)工作日中，付某累計(jì)因病假缺勤10天；且在11月16日，付某仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周。依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則判斷，付某在Q公司處擔(dān)任人事經(jīng)理，在付某長(zhǎng)時(shí)間不能堅(jiān)持上班工作的情況下，勢(shì)必影響到Q公司的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常開(kāi)展。現(xiàn)Q公司以付某在試用期內(nèi)不能堅(jiān)持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當(dāng)，法院予以支持。故判決公司無(wú)需恢復(fù)履行與付某的勞動(dòng)關(guān)系。員工不服提起上訴。

二審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者是否具備向用人單位提供正常勞動(dòng)的能力，是雙方能否履行勞動(dòng)關(guān)系的基本前提，也是用人單位決定是否錄用該勞動(dòng)者的條件之一，即在試用期內(nèi)勞動(dòng)者被證明不具備該項(xiàng)能力的，用人單位有權(quán)作出解除勞動(dòng)關(guān)系的決定。本案中依據(jù)付某的身體狀況其顯然無(wú)法向Q公司提供正常勞動(dòng)，故Q公司在試用期內(nèi)向付某發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一審法院認(rèn)定Q公司無(wú)需恢復(fù)履行與付某的勞動(dòng)關(guān)系并無(wú)不當(dāng)，本院對(duì)此應(yīng)予維持。故判決：駁回員工上訴，維持原判。二審判決后，員工申請(qǐng)?jiān)賹彙?

北京高院認(rèn)為，Q公司與付某均對(duì)《聘用函》予以認(rèn)可，故依據(jù)《聘用函》Q公司與付某之間勞動(dòng)關(guān)系的試用期為3個(gè)月。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)記錄的付某在試用期的出勤情況，其顯然無(wú)法向Q公司提供正常勞動(dòng)，故Q公司在試用期內(nèi)向付某發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一、二審判決并無(wú)不當(dāng)。故裁定：駁回員工再審申請(qǐng)。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

病假、事情造成缺勤是否認(rèn)定為員工不符合錄用條件？

【判決結(jié)果】

仲裁：裁決恢復(fù)履行勞動(dòng)合同；

一審：解除合法，公司無(wú)需恢復(fù)履行勞動(dòng)合同；

二審：駁回員工上訴，維持原判；

再審：駁回員工再審申請(qǐng)。

【藍(lán)白評(píng)析】

試用期是企業(yè)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)特別約定的相互考察期間，用人單位可在試用期內(nèi)對(duì)勞動(dòng)者的工作能力、工作態(tài)度、誠(chéng)實(shí)守信、是否遵守公司規(guī)章制度及勞動(dòng)紀(jì)律等多方面進(jìn)行綜合考察，以便確定勞動(dòng)者是否符合錄用條件。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以立即解除勞動(dòng)合同，且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

那什么是試用期錄用條件？錄用條件是指用人單位根據(jù)崗位特點(diǎn)，對(duì)招錄的勞動(dòng)者在試用期間所提出的要求，是考察勞動(dòng)者能否轉(zhuǎn)正的依據(jù)。錄用條件不同于招聘條件、崗位職責(zé)、績(jī)效考核指標(biāo)，但又可以將招聘條件、崗位職責(zé)、績(jī)效考核指標(biāo)中的相關(guān)要求，納入到試用期錄用條件之中?？傮w而言，員工的工作能力、工作態(tài)度、任職資格、誠(chéng)信問(wèn)題、紀(jì)律遵守情況、業(yè)績(jī)指標(biāo)等均可以被納入到錄用條件之中。

本案涉及的問(wèn)題是試用期員工因病缺勤導(dǎo)致其出勤率未達(dá)標(biāo)，可否認(rèn)定為不符合錄用條件？對(duì)此問(wèn)題，實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議。

1、有觀點(diǎn)認(rèn)為，出勤狀況是判斷員工能否提供勞動(dòng)義務(wù)的基本前提，員工缺勤勢(shì)必影響用人單位正常工作的開(kāi)展，員工患病雖然受醫(yī)療期保護(hù)，但《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的解除情形不受醫(yī)療期限制。所以，員工不符合錄用條件，用人單位有權(quán)解除試用期員工的勞動(dòng)合同，這里的錄用條件既可以是員工的出勤狀況、也可以是員工的身體狀況。本案北京法院即是采用了這一觀點(diǎn)。

2、另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，生病缺勤不能認(rèn)定為員工不符合錄用條件，其理由是員工患病或非因工負(fù)傷享有法定醫(yī)療期，用人單位將生病缺勤與其錄用條件掛鉤，實(shí)際上屬于排除員工可以享受醫(yī)療期的法定權(quán)利。另外，個(gè)別地區(qū)例如江蘇出臺(tái)的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十五條規(guī)定，“勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止”，即員工因病缺勤，其試用期期限可作相應(yīng)的順延。按照這一規(guī)定，用人單位有權(quán)順延試用期，實(shí)際上側(cè)面否定了用人單位在此情形下的解雇權(quán)，即用人單位不得以員工病假缺勤未達(dá)到出勤要求認(rèn)定試用期員工不符合錄用條件。

需要特別說(shuō)明的是，上述第二種觀點(diǎn)是目前主流裁判觀點(diǎn)，筆者亦持這一觀點(diǎn)。本案北京法院的這一判決，其個(gè)案因素較強(qiáng)。從審慎的角度出發(fā)，對(duì)于試用期員工出現(xiàn)長(zhǎng)病假或懷孕等情形的，筆者均不建議用人單位以員工的身體狀況、出勤狀況不符合錄用條件為由徑直解除員工的勞動(dòng)合同。